BATAS USIA MINIM PRIA DAN WANITA UNTUK MENIKAH

1.      BATAS USIA MINIM PRIA DAN WANITA UNTUK MENIKAH

Terjadi di beberapa daerah di Indonesia, anak lelaki kecil yang masih berumur sepuluh tahun dan masih duduk di bangku kelas empat SD, dikawinkan dengan anak perempuan yang masih kecil pula secara agama(syar’i), tetapi tidak didaftarkan ke kantor KUA. Perkawinan itu dilakukan untuk menggantung (mengikat) agar kelak dewasa tidak berjodoh dengan orang lain. Hal ini disebut dengan kawin gantung. Perkawianan itu diselenggarakan secara sah dan mengadakan resepsi (walimah). Kedua pengantin kecil didandani sebagaimana tradisi penganten dalam walimah.

Pelaksanaan akad nikah dalam kawin gantung itu, ada yang secara langsung dengan ijab dan qabul yang diucapkan penganten pria kecil didampingi penganten perempuan kecil, adapula yang ijab dan qabulnya diwakilkan kepada pria dewasa. Setelah selesai akad nikah, kedua pengantin dilarang berkumpul hingga menginjak usia dewasa. Seperti anak-anak lainnya, mereka juga kembali masuk sekolah seperti sebelumnya. Setelah keduanya dewasa dan memiliki kesiapan berumah tangga maka mereka dinikahkan kembali(tajdidunnikah) dengan didaftarkan ke kantor urusan agama(KUA). Padahal dalam UU perkawinan dan UU perlindungan anak, anak di bawah umur enam belas tahun tidak boleh dikawinkan. Dan pelanggaran terhadap UU itu dikenai sanksi pidana.  

Pertanyaan:

a.    Bagaimana hukumnya melakukan kawin gantung?

b.    Berapa batas usia pernikahan baik bagi pria atau wanita?

c.    Apakah kawin gantung memiliki akibat hukum sebagaimana nikah pada umumnya, seperti kewajiban nafkah, kewajiban bagi istri taat kepada suami, halalnya bersetubuh, hak waris jika salah satunya meninggal, dan lain sebagainya?

d.   Apa kewajiban kita jika pandangan fiqh islam berbeda dengan UU, seperti batas usia perkawinan?

e.    Bagaimana hukumnya melakukan pernikahan yang diulang (tajdidi an-nikah)?

Jawaban:

a.    Diperbolehkan, apabila ada mashlahat.

b.    Terjadi perbedaan ulama, ada yang tidak membatasi umur dan sebagian ulama membatasi dengan usia baligh, sebagaimana Ibn Syabramah dll.

c.    Benar, hanya dalam prakteknya wali yang harus menangani.

d.   Mencoba mencari solusi terbaik dan paling mashlahat.

e.    Khilaf menurut Imam Al-Ardalbily hukum nikah kedua adalah sah karena dalam akad kedua terjadi إقرار بالفرقة. Namun menurut Imam Ibn Hajjar nikah kedua hanya dikatakan sebatas akad sandiwara (صورة عقد). Sedangkan konskwensinya tidak merusak akad yang pertama menurut Qaul Shahih.

Referensi:

@ Kawin Gantung Dan Usia Pernikahan

&     الفقه الإسلامي الجزء التاسع  صحـ 171

المبحث الأول أهلية الزوجين: يرى ابن شبرمة وأبو بكر الأصم وعثمان البتي رحمهم الله أنه لا يزوج الصغير والصغيرة حتى يبلغا لقوله تعالى:(حتى إذا بلغوا النكاح) (النساء:6/) فلو جاز التزويج قبل البلوغ لم يكن لهذا فائدة ولأنه لا حاجة بهما إلى النكاح ورأى ابن حزم أنه يجوز تزويج الصغيرة عملاً بالآثار المروية في ذلك. أما تزويج الصغير فباطل حتى يبلغ، وإذا وقع فهو مفسوخ (1) ولم يشترط جمهور الفقهاء لانعقاد الزواج: البلوغ والعقل وقالوا بصحة زواج الصغير والمجنون.

الصغر: أما الصغر فقال الجمهور منهم أئمة المذاهب الأربعة بل ادعى ابن المنذر الإجماع على جواز تزويج الصغيرة من كفء واستدلوا عليه بما يأتي (2) :

1 - بيان عدة الصغيرة ـ وهي ثلاثة أشهر ـ في قوله تعالى: (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم، فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن) (الطلاق:4/65) فإنه تعالى حدد عدة الصغيرة التي لم تحض بثلاثة أشهر كاليائسة، ولا تكون العدة إلا بعد زواج وفراق، فدل النص على أنها تزوج وتطلق ولا إذن لها.

2 - الأمر بنكاح الإناث في قوله تعالى: (وأنكحوا الأيامى منكم) (النور:32/24) والأيم: الأنثى التي لا زوج لها، صغيرة كانت أو كبيرة .

3 - زواج النبي بعائشة وهي صغيرة فإنها قالت: «تزوجني النبي وأنا ابنة ستٍ وبنى بي وأنا ابنة تسع» (1) وقد زوجها أبوها أبو بكر رضي الله عنهما. وزوج النبي صلّى الله عليه وسلم أيضاً ابنة عمه حمزة من ابن أبي سلمة وهما صغيران.

4 - آثار عن الصحابة: زوَّج (أي عقد) علي ابنته أم كلثوم وهي صغيرة من عروة بن الزبير وزوج عروة بن الزبير بنت أخيه من ابن أخيه وهما صغيران ووهب رجل بنته الصغيرة لعبد الله بن الحسن بن علي فأجاز ذلك علي رضي الله عنهما وزوجت امرأة بنتاً لها صغيرة لابن المسيب بن نخبة، فأجاز ذلك زوجها عبد الله ابن مسعود رضي الله عنه.

5 - قد تكون هناك مصلحة بتزويج الصغار، ويجد الأبُ الكفءَ، فلا يفوت إلى وقت البلوغ وهناك رواية: معقولة: وهي بنت ثلاث عشرة.

&     الفقه الإسلامي الجزء التاسع  صحـ 174

وكذلك اشترط الشافعية في تزويج الصغير وجود المصلحة وفي تزويج الأب الصغيرة أو الكبيرة بغير إذنها شروطاً سبعة هي: (الأول) ألا يكون بينه وبينها عداوة ظاهرة (الثاني) أن يزوجها من كفء (الثالث) أن يزوجها بمهر مثلها (الرابع) أن يكون من نقد البلد (الخامس) ألا يكون الزوج معسراً بالمهر (السادس) ألا يزوجها بمن تتضرر بمعاشرته كأعمى وشيخ هرم (السابع) ألا يكون قد وجب عليها الحج فإن الزوج قد يمنعها لكون الحج على التراخي ولها غرض في تعجيل براءتها، ويجوز أن يزوج الصغير أكثر من واحدة.

&     الفقه الإسلامي الجزء التاسع  صحـ 6688

موقف القانون السوري من زواج الصغير والمجنون أخذ القانون السوري بما يخالف رأي الجمهور في زواج الصغار والمجانين بالاعتماد على مبدأ الاستصلاح فأخذ برأي ابن شبرمة ومن وافقه في عدم صحة زواج الصغار مراعاة لأوضاع المجتمع وتقديراً لمخاطر مسؤوليات الزواج. ولم يصحح القانون زواج المجنون أو المعتوه مطلقاً إلا إذا ثبت طبياً أن زواجه يفيد في شفائه فللقاضي الإذن بالزواج. وهذا ما نصت عليه المادة (15): 1- يشترط في أهلية الزواج العقل والبلوغ.2- للقاضي الإذن بزواج المجنون والمعتوه إذا ثبت بتقرير هيئة من أطباء الأمراض العقلية أن زواجه يفيد في شفائه. سن البلوغ: كذلك أخذ القانون السوري بما يخالف رأي جمهور الفقهاء في تحديد سن البلوغ ففي الأحوال المدنية أو الشؤون المالية نص القانون المدني (م 2/46) على أهلية الشخص الطبيعي وهي بلوغ سن الثامنة عشرة للذكر والأنثى على السواء عملاً بمبدأ الاستصلاح. ونص المادة هو

1- كل شخص بلغ سن الرشد متمتعاً بقواه العقلية ولم يحجر عليه يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية.

2- وسن الرشد: هي ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة. أما في الأحوال الشخصية أو الزواج: فقد نص قانون الأحوال الشخصية على أن أهلية الفتى ثمانية عشر عاماً والفتاة سبعة عشر عاماً. وذلك في المادة (16) وهي:تكمل أهلية الزوج في الفتى بتمام الثامنة عشرة وفي الفتاة بتمام السابعة عشرة من العمر.لكن أجاز هذا القانون أيضاً للقاضي: أن يأذن بزواج الفتى بعد إكماله سن الخامسة عشرة والفتاة بعد إكمالها سن الثالثة عشرة إذا طلبا الزواج وادعيا البلوغ وتبين له صدقهما في ادعاء البلوغ. وهذا مراعاة لمصلحة الشباب في التبكير بالزواج صوناً لهم عن الانحراف.ونص القانون (م 18) ما يأتي:1- إذا ادعى المراهق البلوغ بعد إكماله الخامسة عشرة أو المراهقة بعد إكمالها الثالثة عشرة وطلبا الزواج يأذن به القاضي إذا تبين له صدق دعواهما واحتمال جسميهما.2- إذا كان الولي هو الأب أو الجد اشترطت موافقته.أما رأي فقهائنا في سن الزواج: فإنهم اتفقوا على عدم انعقاد زواج الصغير غير المميز أما الصبي المميز فينعقد زواجه موقوفاً عند الحنفية على إجازة وليه ويبطل زواجه كسائر عقوده عند الجمهور وإنما يزوجه وليه فإذا بلغ خمسة عشر عاماً تزوج بنفسه وعند أبي حنيفة إذا بلغ سن الثامنة عشرة.

&     نيل الأوطار الجزء السادس صحـ 144

وفي الحديث أيضا دليل على أنه يجوز للأب أن يزوج ابنته قبل البلوغ قال المهلب أجمعوا أنه يجوز للأب تزويج ابنته الصغيرة البكر ولو كانت لا يوطأ مثلها إلا أن الطحاوي حكى عن ابن شبرمة منعه فيمن لا توطأ وحكى ابن حزم عن ابن شبرمة مطلقا أن الأب لا يزوج ابنته الصغيرة حتى تبلغ وتأذن وزعم أن تزوج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي بنت ست سنين كان من خصائصه ويقابله تجويز الحسن والنخعي للأب أن يجبر ابنته كبيرة كانت أو صغيرة بكرا كانت أو ثيبا وفي الحديث أيضا دليل على أنه يجوز تزويج الصغيرة بالكبير وقد بوب لذلك البخاري وذكر حديث عائشة وحكي في الفتح الإجماع على جواز ذلك قال ولو كانت في المهد لكن لا يمكن منها حتى تصلح للوطء

&     المغني شرح الكبير الجزء السابع صحـ 199-200

فصل وإمكان الوطء في الصغيرة معتبر بحالها واحتمالها لذلك قاله القاضي وذكر أنهن يختلفن فقد تكون صغيرة السن تصلح وكبيرة لا تصلح وحده أحمد بتسع سنين فقال في رواية أبي الحارث في الصغيرة يطلبها زوجها فإن أتى عليها تسع سنين دفعت إليه ليس لهم أن يحبسوها بعد التسع وذهب في ذلك إلى أن النبي r بنى بعائشة وهي ابنة تسع قال القاضي وهذا عندي ليس على طريق التحديد وإنما ذكره لأن الغالب أن ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها فمتى كانت لا تصلح للوطء لم يجب على أهلها تسليمها إليه وإن ذكر أنه يحضنها ويربيها وله من يخدمها لأنه لا يملك الاستمتاع بها وليست له بمحل ولا يؤمن شره نفسه إلى مواقعتها فيفضها أو يقتلها وإن طلب أهلها دفعها إليه فامتنع فله ذلك ولا تلزمه نفقتها لأنه لا يمكن من استيفاء حقه منها

&     شرح النووي على مسلم جـ 9 صـ 207

باب جواز تزويج الأب البكر الصغيرة فيه حديث عائشة رضي الله تعالى عنها قالت "تزوجني رسول الله r لست سنين وبنى بي وأنا بنت تسع سنين" وفي رواية "تزوجها وهي بنت سبع سنين" هذا صريح في جواز تزويج الأب الصغيرة بغير إذنها لأنه لا إذن لها والجد كالأب عندنا وقد سبق في الباب الماضي بسط الاختلاف في اشتراط الولي وأجمع المسلمون على جواز تزويجه بنته البكر الصغيرة لهذا الحديث وإذا بلغت فلا خيار لها في فسخه عند مالك والشافعي وسائر فقهاء الحجاز وقال أهل العراق لها الخيار إذا بلغت -إلى أن قال- واعلم أن الشافعي وأصحابه قالوا ويستحب ألا يزوج الأب والجد البكر حتى تبلغ ويستأذنها لئلا يوقعها في أسر الزوج وهي كارهة وهذا الذي قالوه لا يخالف حديث عائشة لأن مرادهم أنه لا يزوجها قبل البلوغ إذا لم تكن مصلحة ظاهرة يخاف فوتها بالتأخير كحديث عائشة فيستحب تحصيل ذلك الزوج لأن الأب مأمور بمصلحة ولده فلا يفوتها والله أعلم وأما وقت زفاف الصغيرة المزوجة والدخول بها فإن اتفق الزوج والولي على شيء لا ضرر فيه على الصغيرة عمل به وإن اختلفا فقال أحمد وأبو عبيد تجبر على ذلك بنت تسع سنين دون غيرها وقال مالك والشافعي وأبو حنيفة حد ذلك أن تطيق الجماع ويختلف ذلك باختلافهن ولا يضبط بسن وهذا هو الصحيح وليس في حديث عائشة تحديد ولا المنع من ذلك فيمن أطاقته قبل تسع ولا الإذن فيه لمن لم تطقه وقد بلغت تسعا قال الداودي وكانت قد شبت شبابا حسنا رضي الله عنها .

&     الموسوعة الفقهية الجزء الثلاثون صحـ 122-123

إذا استوفى عقد النكاح شروطه ووقع صحيحا فإنه يجب على المرأة تسليم نفسها إلى الزوج وتمكينه من الاستمتاع بها لأنه بالعقد يستحق الزوج تسليم العوض وهو الاستمتاع بها كما تستحق المرأة العوض وهو المهر وللمرأة إن طلبها الزوج أن تسأل الإنظار مدة جرت العادة أن تصلح أمرها فيها كاليومين والثلاثة لأن ذلك يسير جرت العادة بمثله قال الخرشي الزوجة تمهل زمنا بقدر ما يتجهز فيه مثلها بحسب العادة وهذا يختلف باختلاف الناس من غنى وفقر ويمنع الزوج من الدخول قبل مضي ذلك الزمن المقدر بالعادة وقال الشافعية لو استمهلت لتنظيف ونحوه أمهلت ما يراه قاض كيوم أو يومين ولا يجاوز ثلاثة أيام وهذا الإمهال واجب وقيل مستحب وصرح الحنابلة بأنها لا تمهل لعمل جهاز قال البهوتي وفي الغنية إن استمهلت هي أو أهلها استحب له إجابتهم (موانع التسليم) يجوز للمرأة أن تمتنع عن تسليم نفسها في الحالات الآتية –إلى أن قال- الصغر ذهب الفقهاء إلى أن من موانع التسليم الصغر فلا تسلم صغيرة لا تحتمل الوطء إلى زوجها حتى تكبر ويزول هذا المانع لأنه قد يحمله فرط الشهوة على الجماع فتتضرر به وذهب المالكية والشافعية إلى زوال مانع الصغر بتحملها للوطء قال الشافعية ولو قال الزوج سلموها لي ولا أطؤها حتى تحتمله فإنه لا تسلم له وإن كان ثقة إذ لا يؤمن من هيجان الشهوة وقال الحنابلة إذا بلغت الصغيرة تسع سنين دفعت إلى الزوج وليس لهم أن يحبسوها بعد التسع ولو كانت مهزولة الجسم وقد نص أحمد على ذلك لما ثبت أن "النبي r بنى بعائشة وهي بنت تسع سنين" لكن قال القاضي ليس هذا عندي على طريقة التحديد وإنما ذكره لأن الغالب أن ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها وإذا سلمت بنت تسع سنين إليه وخافت على نفسها الإفضاء من عظمه فلها منعه من جماعها ويستمتع بها كما يستمتع من الحائض

@ Mengenai Tajdid Nikah

&     الجمل على النهج الجزء الرابع ص 245

لأن الثاني لا يقال له عقد حقيقة بل هو صورة عقد خلافا لظاهرما في الأنوار ومما يستدل به على مسئلتنا هذه ما في فتح الباري في قول البخاري .

&     شرح الشهاب لابن حجر الجزء السابع ص 490

ما حكم التجديد النكاح هل هو جائز ام لا ؟ نعم هو جائز ولا ينقص به عدد الطلاق لأن مجرد موافقة الزوج على صورة عقد ثان مثلا لا يكون اعترافا بانقضأ العصمة الاولى بل اولا كناية فيه وهو ظاهر لانه من مجرد تجديد طلب الزوج لتجمل او الاحتياط اهـ

&     فتح الباري الجزء 13 ص 199

باب من بايع مرتين حدثنا ابو عاسم عن يزيد بن ابى عبيد عن سلامة قال بايعنا النبي ص م تحت الشجرة فقال لى يا سلامة الا تبايع ؟ قلت: يا رسول الله قد بايعت فى الاول قال. وفى الثانية – الى ان قال – وقال ابن منير يستفاد من هذا الحديث ان اعادة لفظ العقد فى النكاح وغيره ليس فسخا للعقد الاول خلافا لمن زعم ذلك من الشفعية قلت الصحيح عندهم انه لايكون فسخا كما قال الجمهور اهـ

&     الانوار الجزء الثانى ص 88  مكتبة التجارية

ولو عقد بالسر بألف وفى العلانية بألفين وهما متفقان على بقاء العقد الاول فالمهر الف–الى ان قال–ولو جدد رجل نكاح زوجته لزمه مهر اخر لانه اقرار بالفرقة وينتقص به الطلاق ويحتاج الى التحليل فى امرأة الثالثة اهـ

&     قرة العين ص 164

(حكم التجديد النكاح) سؤال ما حكم تجديد النكاح ؟ الجواب:أنه إذا قصد به التأكيد فلا بأس به لكن الأولى تركه والله أعلم تجديد عقدالنكاح لايوجب مهرا جديدا سؤال ماقولكم فيمن جدد نكاحه فهل يجب عليه أو يسن أن يعطيها الصداق مرة ثانية لذكره في العقد الجديد أولا سواء طلقها الزوج بعد ذلك أو لا ؟ الجواب : لايجب عليه أن يجدد صداقا وتجديد صيغة عقد النكاح فإنما هي للتأكيد والأولى والله سبحانه وتعالى أعلم .

&     ثمرة الروضة ص 165

ما حكم تجديد النكاح أو هو جائز أم لا ؟ الجواب نعم هو جائز ولا ينتقص به عدد الطلاق كما في شرح المنهاج لشهاب ابن حجر ص: 391 من الجزء السابع حلافا لظاهر ما في الأنوار–إلى أن قال–قلت الصحيح عندهم الشافعي أنه لايكون فسخا كماقال الجمهور . إهـ

2.      PERNYATAAN SIGHAT TA’LIK TALAK

Berdasarkan keputusan mentri agama RI dan tertera dalam buku nikah bahwa bagi pelaksanaan akad nikah dilakukan pembacaan sighat ta’liq talak dan menandatanganinya. Dalam prakteknya, adakalanya penghulu dan pihak mempelai pria sepakat untuk membacanya lalu menandatanganinya setelah pelaksanaan akad nikah, dan adapula prakteknya yang tidak membaca sighot ta’lik itu tetapi dengan pernyataan yang ditandatangani oleh mempelai laki-laki bahwa ia telah membacanya.

Pertanyaan:

a.    Apakah sighat ta’lik talaq yang tidak dibacakan tetapi dengan pernyataan yang ditandatangani itu otomatis terjadi sesuai dengan isinya, dan dikenai sanksi jika melanggar ta’liqnya?

b.    Hukum meninggalkan membaca atau menandatangani sighot ta’lik yang merupakan perintah Ulil Amri ?

Jawaban:

a.    Tidak terjadi dan tidak ada konskuensi apapun.

b.    Diperbolehkan, karena aturan tersebut tidak mashlahat.

Referensi:

&     إعانة الطالبين الجزء الرابع ص : 16-23

(فرع) لو كتب صريح طلاق أو كنايته ولم ينو إيقاع الطلاق فلغو ما لم يتلفظ حال الكتابة أو بعدها بصريح ما كتبه نعم يقبل قوله أردت قراءة المكتوب لا الطلاق لاحتماله-إلى أن قال-ولا يقع قبل وجود الشرط ولو علقه بفعله شيئا ففعله ناسيا للتعليق أو جاهلا بأنه المعلق عليه لم تطلق ولو علق الطلاق على ضرب زوجته بغير ذنب فشتمته فضربها لم يحنث إن ثبت ذلك وإلا صدقت فتحلف

(قوله ما لم يتلفظ الخ) قيد في كون المكتوب لغوا وخرج به ما لو تلفظ به مع عدم النية فإنه يقع وقوله بصريح ما كتبه أي بما كتبه الصريح في الطلاق فالإضافة من إضافة الصفة إلى الموصوف وأفاد به أنه إذا تلفظ بالمكتوب الكنائي ولم ينو إيقاع الطلاق لا يقع وهو كذلك إذ الكناية محتاجة إلى النية مطلقا سواء كتبت أو لم تكتب فتحصل أن التلفظ بالمكتوب نية يقع به الطلاق إذا كان صريحا فإن كان كناية فلا بد مع التلفظ به من النية (قوله نعم يقبل الخ) تقييد لوقوع الطلاق بالتلفظ بالمكتوب نية أي أن محل الوقوع بما ذكر ثم عدم النية إذا لم يقل أردت قراءة المكتوب لا إنشاء الطلاق وإلا صدق بيمينه لإحتمال ما قاله أما إذا نوى ثم الكتابة إيقاع الطلاق ثم تلفظ به وقال أردت قراءة المكتوب فلا يفيد قوله المذكور شيئا إذ العبرة بالنية فيقع عليه الطلاق واعلم أن الخلاف السابق في اقتران النية بأول الكناية أو بأي جزء يجري في الكتابة أيضا

&     بغية المسترشدين ص : 91     دار الفكر

(مسألة ك) يجب امتثال أمر الإمام فى كل ما له فيه ولاية كدفع زكاة المال الظاهر فإن لم تكن له فيه ولاية وهو من الحقوق الواجبة أو المندوبة جاز الدفع إليه والاستقلال بصرفه فى مصارفه وإن كان المأمور به مباحا أو مكروها أو حراما لم يجب امتثال أمره فيه كما قاله م ر وتردد فيه فى التحفة ثم مال إلى الوجوب فى كل ما أمر به الإمام ولو محرما لكن ظاهرا فقط وما عداه إن كان فيه مصلحة عامة وجب ظاهرا وباطنا وإلا فظاهرا فقط أيضا والعبرة فى المندوب والمباح بعقيدة المأمور ومعنى قولهم ظاهرا أنه لا يأثم بعدم الامتثال ومعنى باطنا أنه يأثم اهـ قلت وقال ش ق والحاصل أنه تجب طاعة الإمام فيما أمر به ظاهرا وباطنا مما ليس بحرام أو مكروه فالواجب يتأكد والمندوب يجب وكذا المباح إن كان فيه مصلحة كترك شرب التنباك إذا قلنا بكراهته لأن فيه خسة بذوى الهيآت وقد وقع أن السلطان أمر نائبه بأن ينادى بعدم شرب الناس له فى الأسواق والقهاوى فخالفوه وشربوا فهم العصاة ويحرم شربه الآن امتثالا لأمره ولو أمر الإمام بشىء ثم رجع ولو قبل التلبس به لم يسقط الوجوب اهـ

3.      NIKAH TANPA MEMPELAI WANITA

Deskripsi Masalah

Di daerah Gresik ada seorang wali mujbir memaksa anak perempuannya untuk menikah dengan seorang laki-laki yang tidak disukainya. Negosiasi telah dilakukan namun ayahnya tetap bersikukuh mengawinkannya, sementara anaknya bersikukuh menolaknya. Walaupun lelaki pilihan orang tuanya tersebut sudah kufu', sampai 3 hari sebelum hari H, anak perempuannya melarikan diri tidak diketahui rimbanya. Karena undangan sudah tersebar dan tamu sudah datang, akhirnya pernikahan tetap dilangsungkan.

Pertanyaan:

1.    Apakah sah pernikahan yang tanpa diketahui posisi mempelai wanita dan wali mujbir tidak mapu menunjukkan apalagi menyerahkan mempelai putri kepada mempelai putra?

Jawaban :

Sah.

Referensi

&     بغية المسترشدين - ( ص 203)

(مسألة) : زوج ابنته والحال أنها غائبة عن بلد العقد صح النكاح بشرط إذن الثيب ، وكذا البكر إن كان الزوج غير كفء على المعتمد ، بخلاف الحاكم لا يزوّج إلا من في محل ولايته

&     فتح القدير ج 1 ص 124

( قَوْلُهُ وَمَنْ اشْتَرَى جَارِيَةً وَلَمْ يَقْبِضْهَا حَتَّى زَوَّجَهَا فَوَطِئَهَا الزَّوْجُ فَالنِّكَاحُ جَائِزٌ ) وَوَطْءُ الزَّوْجِ قَبْضٌ مِنْ الْمُشْتَرِي خِلَافًا لِلْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ .أَمَّا الْأَوَّلُ فَلِوُجُودِ سَبَبِ وِلَايَةِ الْإِنْكَاحِ عَلَى الْأَمَةِ ( وَهُوَ مِلْكُ الرَّقَبَةِ عَلَى الْكَمَالِ ) بِخِلَافِ مَا لَوْ مَلَكَهَا لَا عَلَى الْكَمَالِ كَمَا فِي مِلْكِ نِصْفِهَا لَا يَمْلِكُ التَّزْوِيجَ بِهِ ، وَإِنَّمَا جَازَ إنْكَاحُهَا قَبْلَ الْقَبْضِ وَلَمْ يَجُزْ بَيْعُهَا قَبْلَهُ ؛ لِأَنَّ الْبَيْعَ يَفْسُدُ بِالْغَرَرِ دُونَ النِّكَاحِ ، وَفِي الْبَيْعِ قَبْلَ الْقَبْضِ احْتِمَالُ الِانْفِسَاخِ بِالْهَلَاكِ قَبْلَ الْقَبْضِ ، وَالنِّكَاحُ لَا يَنْفَسِخُ بِهَلَاكِ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ : أَعْنِي الْمَرْأَةَ قَبْلَ الْقَبْضِ ، وَلِأَنَّ الْقُدْرَةَ عَلَى التَّسْلِيمِ شَرْطٌ فِي الْبَيْعِ ، وَذَلِكَ إنَّمَا يَكُونُ بَعْدَ الْقَبْضِ وَلَيْسَتْ بِشَرْطٍ لِصِحَّةِ النِّكَاحِ ، أَلَا تَرَى أَنَّ بَيْعَ الْآبِقِ لَا يَصِحُّ وَتَزْوِيجَ الْآبِقَةِ يَجُوزُ .وَحَاصِلُ هَذَا أَنَّهُ تَعْلِيلُ النَّهْيِ عَنْ الْبَيْعِ قَبْلَ الْقَبْضِ .وَإِذَا كَانَ كَذَلِكَ لَمْ يَكُنْ الْوَارِدُ فِي مَنْعِ الْبَيْعِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَارِدًا فِي النِّكَاحِ قَبْلَ الْقَبْضِ لِيَثْبُتَ بِدَلَالَتِهِ   

&     الفتاوى الهندية  - (ج 7 / ص 251)

ولا يشترط إحضار المرأة لاستيفاء الأب مهر ابنته ولو طالب الزوج الأب بتسليم المرأة فإن كانت في منزله فعليه تسليمها إليه ، وإن لم تكن ولا يقدر على تسليمها ؛ فليس له قبض الصداق ، وإن كانت في منزله ولكن اتهمه الزوج في تسليمها فالقاضي يأمر الأب بأن يعطيه كفيلا بالمهر ويأمر الزوج بدفع المهر إليه ولو كانت الخصومة في المهر بالكوفة والبنت بالبصرة لا يكلف الأب بنقل البنت إلى الكوفة ولكن يقال للزوج ادفع المهر إلى الأب واخرج معه إلى البصرة وتأخذ المرأة هناك ، كذا في محيط السرخسي

&     المذاهب الأربعة - ج 4 / ص 24

 الشافعية - قالوا : يختص الولي المجبر بتزويج الصغيرة والمجنون صغيرا أو كبيرا والبكر البالغة العاقلة بدون استئذان ورضا بشروط سبعة :   الشرط الأول : أن لا يكون بينه وبينها عداوة ظاهرة أما إذا كانت العداوة غير ظاهرة فإنها لا تسقط حقه الشرط الثاني : أن لا يكون بينها وبين الزوج عداوة أبدا ظاهرة معروفة لأهل الحي ولا باطنة فلو زوجها لمن يكرهها أو يريد بها السوء فإنه لا يصح  الشرط الثالث : أن يكون الزوج كفأ الشرط الرابع : أن يكون موسرا قادرا على الصداق وهذه الشروط الأربعة لا بد منها في صحة العقد فإن وقع مع فقد شرط منها كان باطلا إن لم تأذن به الزوجة وترضى به الشرط الخامس : أن يزوجها بمهر مثلها الشرط السادس : أن يكون المهر من نقد البلد الشرط السابع : أن يكون حالا وهذه الشروط الثلاثة شروط لجواز مباشرة الولي للعقد قلا يجوز له أن يباشر العقد أصلا إلا إذا تحققت هذه الشروط فإذا فعل كان آثما وصح العقد على أن اشتراط كون الصداق حالا.

    

2.    Bisakah akad ini disamakan dengan akad jual beli yang tidak bisa diserahkan mabi'-nya sebagaimana ibarot Kifayatul Akhyar di bawah ini:

اعلم أن المبيع لا بد أن يكون صالحاً لأن يعقد عليه. ولصلاحيته شروط خمسة: أحدها كونه طاهراً. الثاني أن يكون منتفعاً به. الثالث أن يكون المبيع مملوكاً لمن يقع العقد له، وهذه الثلاثة ذكرها الشيخ، الشرط الرابع القدرة على تسليم المبيع. (كفاية الاخيار جـ2 صـ 74)

Jawaban :

Tidak bisa disamakan.

Referensi

&     فتح القدير ج 1 ص 124

( قَوْلُهُ وَمَنْ اشْتَرَى جَارِيَةً وَلَمْ يَقْبِضْهَا حَتَّى زَوَّجَهَا فَوَطِئَهَا الزَّوْجُ فَالنِّكَاحُ جَائِزٌ ) وَوَطْءُ الزَّوْجِ قَبْضٌ مِنْ الْمُشْتَرِي خِلَافًا لِلْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ .أَمَّا الْأَوَّلُ فَلِوُجُودِ سَبَبِ وِلَايَةِ الْإِنْكَاحِ عَلَى الْأَمَةِ ( وَهُوَ مِلْكُ الرَّقَبَةِ عَلَى الْكَمَالِ ) بِخِلَافِ مَا لَوْ مَلَكَهَا لَا عَلَى الْكَمَالِ كَمَا فِي مِلْكِ نِصْفِهَا لَا يَمْلِكُ التَّزْوِيجَ بِهِ ، وَإِنَّمَا جَازَ إنْكَاحُهَا قَبْلَ الْقَبْضِ وَلَمْ يَجُزْ بَيْعُهَا قَبْلَهُ ؛ لِأَنَّ الْبَيْعَ يَفْسُدُ بِالْغَرَرِ دُونَ النِّكَاحِ ، وَفِي الْبَيْعِ قَبْلَ الْقَبْضِ احْتِمَالُ الِانْفِسَاخِ بِالْهَلَاكِ قَبْلَ الْقَبْضِ ، وَالنِّكَاحُ لَا يَنْفَسِخُ بِهَلَاكِ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ : أَعْنِي الْمَرْأَةَ قَبْلَ الْقَبْضِ ، وَلِأَنَّ الْقُدْرَةَ عَلَى التَّسْلِيمِ شَرْطٌ فِي الْبَيْعِ ، وَذَلِكَ إنَّمَا يَكُونُ بَعْدَ الْقَبْضِ وَلَيْسَتْ بِشَرْطٍ لِصِحَّةِ النِّكَاحِ ، أَلَا تَرَى أَنَّ بَيْعَ الْآبِقِ لَا يَصِحُّ وَتَزْوِيجَ الْآبِقَةِ يَجُوزُ .وَحَاصِلُ هَذَا أَنَّهُ تَعْلِيلُ النَّهْيِ عَنْ الْبَيْعِ قَبْلَ الْقَبْضِ .وَإِذَا كَانَ كَذَلِكَ لَمْ يَكُنْ الْوَارِدُ فِي مَنْعِ الْبَيْعِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَارِدًا فِي النِّكَاحِ قَبْلَ الْقَبْضِ لِيَثْبُتَ بِدَلَالَتِهِ

4.      Diskripsi Masalah

            Kami pernah mendengar bahwa yang sah itu adalah ta’liqu wuqu’it tholaq bukan ta’liqu iqo’it tholaq karena tergolong janji, sehingga mereka yang berpendapat seperti itu membedakan antara ucapan ”Pean tak tholaq lek melbu omah” dengan ucapan ”Pean lek melbu omah tak tholaq” kami juga pernah melihat suatu ibarot tepatnya semacam ini :

الفتاوي الرملي الجزء 3 ص 256

(سئل) عن رجل قال : متى وقع طلقي على زوجتي كان معلقا وموقوفا على ان تعطيني كذا كذا دينارا وحكم بصحة التعليق حاكم شافعي فهل التعليق صحيح ؟ وكذا الحكم به حتى إذا طلقها بتنجيز او تعليق لا يقع عليه إلا بإعطائها القدر المذكور أو لا فيقع عليها ما اوقعه ؟ (فأجاب) بأن التعليق المذكور لاغ وكذلك الحكم به إذ الطلاق الواقع يستحيل تعليق وقوعه على شيء آخر فيقع عليها ما اوقعه , إذ القاعدة أن الطلاق لا يقبل الإيقاء بالشرط ولهذا لو قال : أنت طالق بشرط أن تدخلي الدار وعلى ألا تدخلي وقع في الحال , وإن لم يوجد ذلك .

Pertanyaan:

a.   Benarkah yang kami dengar tersebut ?

Jawaban:

a.    Musyawirin tidak menemukan penggunaan istilah ta’liqul wuqu’ dan ta’liqul iqo’, yang ditemukan istilah syartul wuqu’ dan syartul iqo’.  Ada perbedaan antara syartul wuqu’ dengan syartul iqo’. Perbedaannya adalah:

     Syarthul wuqu’ berarti ta’liqut tholaq, artinya ashlut tholaq ditangguhkan (mu’allaq) pada wujudnya sesuatu yang digantungkan (mu’allaq bih) dengan menggunakan adatut ta’liq (satu kata yang bermakna ta’liq dalam bahasa arab). Menurut para ulama, jatuhnya thalaq memang dapat digantungkan pada wujudnya sesuatu.

     Sedangkan syarthul iqo’ berarti tholaq bisyarthin artinya thalaq sudah jatuh (munajjaz) namun dengan ketentuan yang tercantum dalam syarat. Menurut para ulama’, tholaq bisyarthin mengakibatkan langsung jatuhnya thalaq tanpa menunggu terwujudnya ketentuan yang disyaratkan, karena tholaq bisyartin bukan menangguhkan thalaq.

Perbedaan inilah yang dimaksudkan dalam kaedah :

الطلاق يقبل التعليق على الشرط ولا يقبل الشرط

Berbeda dengan akad jual beli, dalam akad jual beli tidak sah dengan ta’liq tetapi sah dengan syarat.

Referensi:

المنثور في القواعد /1 /226

اعلم أن التصرفات على أربعة أقسام : فمنها ما يقبل الشرط والتعليق , ومنها ما لا يقبلهما , ومنها ما يقبل الشرط دون التعليق , ومنها بالعكس . والفرق بين التعليق والشرط أن التعليق ما دخل على أصل الفعل بأداته , كإن وإذا , والشرط ما جزم فيه بالأصل , وشرط فيه أمر آخر . الأول : ما يقبلهما كالعتق , -إلى أن قال- الرابع ما يقبل التعليق على الشرط ولا يقبل الشرط وهو الطلاق والايلاء والظهار وكذا الخلع ان جعلناه طلاقا فتعليق الطلاق ان دخلت الدار فانت طالق يتوقف على وجود الشرط ولو قال طلقتك بشرط ان تخدميني شهرا لم يلزم الشرط ومثله ابن عبد السلام بانت طالق على ان لي عليك كذا فانه يقع عليه الطلاق رجعيا ولا يلزمها شيء وهذا رأي الغزالي لكن المذهب المنصوص انها اذا قبلت بانت ووجب المال ووجه الغزالي رأيه بان الصيغة صيغة شرط والطلاق لا يقبل الشرط وقد اشكل هذا الكلام على جماعة لعدم معرفتهم بالفرق بين الشرط والتعليق وبقاعدة ان الطلاق لايقبل الايقاع بالشرط وان قبل الوقوع بالشرط وقد اشار اليها الغزالي في كتاب الخلع فقال ابن الرفعة ومعناه لا يقبل الشرط في الايقاع وان قبله في الوقوع والفرق بينهما يتضح بمثال ، فإنه لو قال أنت طالق بشرط أن لا تدخلي الدار أو على ان لا تدخلي وقع في الحال وإن لم يوجد ذلك . ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار لم تطلق حتى تدخل إهـ. وحاصل قوله الشرط في الطلاق يلغو لانه بعد وقوعه لايقف على شرط لان وقوفه عن الوقوع مع وقوعه محال .

الأشباه والنظائر للإمام السبكي 1/377 -378  (ط/دار الكتب العلمية)

( قاعدة ) : من باب التعليقات بالشروط لا تختص بالطلاق غير أن الطلاق أمس بذكرها لكثرة التعليق فيه. الطلاق لا يقبل الإيقاع بالشرط وإن قبل الوقوع الشرط أي  التعليق على شرط ....إلى أن قال... وهذه القاعدة أشار إليها الغزالي في كتاب الخلع حيث قال " والطلاق لا يقبل الشرط قال ابن الرفعة " معناه لا يقبل الشرط في الوقوع وإن قبله في الإيقاع ، والفرق بينهما يتضح بالمثال ، فإنه لو قال أنت طالق بشرط أن لا تدخلي الدار أو على ان لا تدخلي الدار وقع في الحال وإن لم يوجد ذلك . ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار لم تطلق حتى تدخل إهـ.

Pertanyaan:

b.  Bila benar, apa yang membuat suatu perkataan tergolong ta’liqul wuqu’ dan ta’liqul iqo’ (sekedar peletakan sebuah syarat atau membutuhkan sebuah qoshdu), mengingat kalimat diatas hampir tidak bisa dibedakan dalam artinya ?

Jawaban:

b.  Karena tidak ditemukan istilah ta’liqul wuqu’ dan ta’liqul iqo’, maka pada jawaban b hanya mengulas tentang istilah syartul wuqu’ dan syartul iqo’. Perbedaan mengenai istilah tersebut bukan dipengaruhi oleh penempatan adat syarat didepan dan dibelakang atau maksud janji dan ta’liq. Yang membedakan antara syartut tholaq dan ta’liqut  tholaq adalah kalimat yang dipilih, jika menggunakan adat ta’liq maka tergolong ta’liqut tholaq. jika tidak menggunakan adat ta'liq tetapi mengkaitkan dengan syarat tertentu maka tergolong syartut tholaq.

Pada beberapa masalah memang ditemukan perbedaan pengaruh hukum yang disebabkan peletakan kalimat ta’liq, seperti إن فعلت كذا طلقتك dan إن فعلت كذا طلقتك  yang menurut sebagian ulama selain imam addamiri dan imam assubki pada contoh yang pertama dapat tergolong janji tholaq bukan ta’liqut tholaq, namun perbedaan itu bukan disebabkan karena lafadz tersebut tergolong syartut tholaq.

Referensi:

تحفة المحتاج في شرح المنهاج مع حاشية الشرواني وابن قاسم العبادي ج 8 / ص 117 (ط/دار الفكر)

(فرع ) لا يصح تعليق الطلاق المعلق خلافا لما وقع للعلم البلقيني لوضوح أن ما علقه بالشرط يتعلق به وحده فلا يقبل شركة فيه ، ومن ثم قال بعض تلامذته : لو حكم به حاكم لم ينفذ ولو قال إن فعلت كذا طلقتك أو طلقتك إن فعلت كذا كان تعليقا لا وعدا فتطلق باليأس من التطليق فإن نوى أنها تطلق بنفس الفعل وقع عقبه أو أنه يطلقها عقبه وفعل وقع ، وإلا فلا نعم يظهر في إن أبرأتني طلقتك ما جرى عليه غير واحد أنه وعد ويفرق بأن مقابلة الطلاق بالإبراء مألوف شائع فحمل لفظه على ما هو المتبادر منه ، وهو الوعد بخلافه في غيره فإن قصد المنع أو الحث المقصود من الشرط غالبا يصرف اللفظ إليه ويمنعه من انصرافه للوعد المنافي لذلك غالبا ، ولو قال : إن خرجت حصل الطلاق لم يقع به شيء على ما أفتى به بعضهم زاعما أنه غير تعليق ، وفيه نظر بل الذي يتجه أن محله إن لم ينو به التعليق ، وإلا وقع بالخروج بل لو قيل : إنه صريح في التعليق باعتبار معناه المتبادر منه فلا يحتاج لنية لم يبعد

( قوله : فتطلق باليأس ) ينبغي مراجعة هذه المسألة فإن كانت منقولة عمن يعتمد ، أخذ بها مع إشكالها ، وإلا فالوجه خلاف ما ذكره فيها إذ ليس في هذا التصوير ما يقتضي الوقوع باليأس وأيضا فقوله فإن نوى أنها إلخ إن كان تفصيلا لما قبله فلا مطابقة بينهما ؛ لأن هذا التفصيل ليس فيه اعتبار الطلاق باليأس مطلقا مع أنه لا طلاق مطلقا في بعض صوره ، وإن كان مباينا لما قبله اقتضى حمل قوله طلقتك فيما قبله على معنى مغاير لجميع ما اعتبر فيه في هذا التفصيل وذلك يقتضي الوقوع باليأس ، وهو غير متصور مطلقا ولو كان التصوير هكذا علي الطلاق إن فعلت كذلك طلقتك استقام مع أنه يتكرر حينئذ مع ما يأتي سم ، وقوله : فالوجه خلاف ما ذكره لم يتعرض لذلك الخلاف ، ولا بعد أن يقال إن قصد بقوله طلقتك إنشاء الطلاق وقع بفعل المعلق عليه أو الوعد فهو بالخيار بين تنجيزه وعدمه ، وإن أطلق فهو محل نظر ؛ لأنه تعارض هنا أمران كون مقتضى اللفظ وظاهره الوعد ، وكون قصد الحث أو المنع يقتضي الحمل على الإنشاء ، وقد يرجح الأول بأصل بقاء العصمة ، والله أعلم ثم ظهر توجيه لعبارة الشارح بما يدفع اعتراض المحشي حاصله أن قوله : فتطلق باليأس إلخ تفريع على القول بأنه وعد الذي حكاه غير مرتض به .وقوله : فإن نوى إلخ تفصيل لما اختاره من أنه تعليق وحاصله أنه تعليق لإنشاء الطلاق أو للوعد به كما قرر ، غايته أن كلامه غير مفصح عن حالة الإطلاق ا هـ سيد عمر أقول لا يخفى بعد هذا التوجيه فإن قول الشارح نعم يظهر إلخ ، وقوله : ويفرق إلخ كالصريح أو صريح في أن أول كلام الشارح مفروض عند الإطلاق وأن قوله فإن نوى إلخ مقابل له بل لا يصح تفريع قوله : فتطلق باليأس إلخ على القول بأنه وعد ؛ إذ الوعد لا يلزم الوفاء به فالتوجيه الصحيح الدافع للاعتراض أن يحمل أول كلام الشارح على الإطلاق.

(قوله : كان تعليقا لا وعدا ) محصل ما في الدميري عن السبكي أنه عند الإطلاق محمول على الوعد في الصورة الأولى وعلى التعليق في الصورة الثانية ، ولا يخفى إشكال الفرق بينهما مع أن كلا منهما في حيز الشرط ؛ لأن المتقدم أيضا شرط ، أو دليله فله حكمه .

حواشي الشرواني على تحفة المحتاج 8/ 108-109 (ط/دار الفكر)

(وأدوات التعليق ) كثيرة منها ( من كمن دخلت ) الدار من نسائي فهي طالق ( وإن ) كإن دخلت الدار فأنت طالق أو أنت طالق ، وكذا طلقتك بتفصيله الآتي قريبا ويجري ذلك في طلقتك إن دخلت ومن زعم وقوعه هنا حالا ، وفي الأولى عند الدخول مطلقا فقد أخطأ كما قاله البلقيني

(قوله : بتفصيله الآتي إلخ ) أي في الفرع الذي في آخر الفصل ا هـ كردي عبارة ع ش أي في آخر هذا الفصل ، وحاصله أنه إن قصد بذلك التعليق على مجرد الفعل طلقت بمجرد الدخول ، وإن قصد تعليق التطليق على الفعل ، ولم يقصد فورا لم تطلق إلا باليأس من التطليق ، وإن قصد الوعد عمل به فإن طلق بعد الفعل وقع ، وإلا فلا ا هـ ( قوله : ذلك ) أي التفضيل ( قوله : ومن زعم وقوعه إلخ ) لعله محمول على ما إذا لم يخطر له التعليق إلا بعد الفراغ من طلقتك ، وهو واضح حينئذ ، وهذا أولى من التخطئة سيما ويبعد كل البعد ممن ينسب إلى العلم أن يرى الوقوع عند قصد التعليق بشرطه ا هـ سيد عمر (قوله : هنا ) أي في تقديم طلقتك على الشرط ، وقوله : وفي الأولى أي في تأخيرها عنه ( قوله : مطلقا ) أي غير قائل بجريان التفصيل الآتي في المسألتين ا هـ سيد عمر .

مشكاة المصباح للعلامة الشيخ  محمد بن أحمد بافضل  ص 216 :

(فإن قال إن) أو متى أو مهما أو كلما أو إذا أو أي وقت أو نحوها (دخلت الدار فإنت طالق) أو أنت طالق إن دخلت الدار (فدخلت الدار وقع الطلاق) ومن زعم وقوعه هنا حالا , وفي الأولى عند الدخول مطلقا فقد أخطأ كما قاله البلقيني إهـ تحفة .

ولعل قول القائل بوقوع الطلاق حالا في أنت طالق إن دخلت على ما إذا لم يخطر له التعليق إلا بعد الفراغ من طلقتك , وهو واضح حينئذ , وهذا أولى من التخطئة قاله سيد عمر .

Pertanyaan:

c.   Dalam bahasa ajam, bagaimana cara membedakan antara syarat dan ta’liq ?

Jawaban:

c.    Perbedaan antara syartul iqo’ dan syartul wuqu’ sebagaimana di atas, hanya berlaku dalam bahasa arab. Sedangkan dalam bahasa ajam, sepenuhnya tergantung pada penggunaan arti bahasa yang umum digunakan, karena dalam bahasa ajam tidak ada standar makna (wadlu’ lughowi) sebagaimana dalam bahasa arab. Didalam bahasa arab, dimungkinkan terjadi perbedaan makna yang dikehendaki secara bahasa asal dan makna dalam penggunaannya, karena bahasa arab memiliki standar dalam menentukan makna kalimat (wadl’u lughowi) yaitu al-qur’an.

Referensi:

مجموعة سبعة كتب مفيدة ص 83 (ط/الهداية) :

( تنبيه ) : إنما يتجاذب الوضع والعرف في العربي . أمّا الأعجمي فيعتبر عرفه قطعا ، إذ لا وضع يحمل عليه ، فلو حلف على البيت بالفارسية لم يحنث ببيت الشعر ، ولو أوصى لأقاربه لم يدخل قرابة الأم في وصية العرب ويدخل في وصية العجم . ولو قال : إن رأيتِ الهلال فأنت طالق فرآه غيرها ، قال القفال : إن علق بالعجمية حمل على المعاينة سواء فيه البصير والأعمى . قال : والعرف الشرعي في حمل الرؤية على العلم لم يثبت إلاّ في اللغة العربية ومنع الإمام الفرق بين اللّغتين ، ولو حلف لا يدخل دار زيد فدخل ما يسكنه بإجارة لم يحنث ، وقال القاضي حسين : إن حلف على ذلك بالفارسية حمل على المسكن ، قال الرافعي : ولا يكاد يظهر فرق بين اللّغتين .

الأشباه والنظائر ج 1 ص 212 (ط/دار الكتب العلمية) :

( تنبيه ) إنما يتجاذب الوضع و العرف في العربي . أما الأعجمي فيعتبر عرفه قطعا ، إذ لا وضع يحمل عليه . فلو حلفت على البيت بالفارسية لم يحنث ببيت الشعر و لو أوصى لأقاربه لم يدخل قرابة الأم في وصية العرب و يدخل في وصية العجم  و لو قال : إن رأيت الهلال فأنت طالق فرآه غيرها قال القفال إن علق بالعجمية حمل على المعاينة سواء فيه البصير و الأعمى  قال : و العرف الشرعي في حمل الرؤية على العلم لم يثبت إلا في اللغة العربية و منع الإمام الفرق بين اللغتين و لو حلف لا يدخل دار زيد فدخل ما سكنه بإجارة لم يحنث وقال القاضي حسين : إن حلف على ذلك بالفارسية حمل على المسكن  قال الرافعي : و لا يكاد يظهر فرق بين اللغتين .

المنثور في القواعد ج 1 ص 116 (ط/دار الكتب العلمية) :

( تنبيه ) : موضع الكلام في اعتبار عرف اللفظ أو اللافظ ( هو في اللفظ العربي فيعتبر وضعه عند أهله ، فأما الأعجمي فيعتبر عرف اللافظ ) إذ لا وضع هناك يحمل عليه . ولهذا قال القفال فيما إذا حلف على البيت بالفارسية : لا يحنث ببيت الشعر وغيره   ( إذ ) لم يثبت شمول اللفظ له في عرف الفارسية ، وكذلك لو قال إن رأيت الهلال فأنت طالق فرآه غيرها طلقت إن علق بالعربية فلو علق بالعجمية نص القفال أيضا أنه يحمل على المعاينة سواء فيه البصير ، والأعمى ، وادعى أن العرف الشرعي في حمل الرؤية على العلم لم يثبت إلا في اللغة العربية .ومنع الإمام الفرق بين اللغتين .